Transporte coletivo e a equivocada analogia com Buck v. Kuykendall

O Supremo Tribunal Federal julgará em breve o Recurso Extraordinário 1.506.410, que discute a constitucionalidade de regras estabelecidas por Minas Gerais para distinguir o fretamento colaborativo (atividade privada) do transporte público coletivo intermunicipal.

O debate tem sido apresentado pelas empresas de fretamento e seus defensores como um conflito entre inovação e “empresas tradicionais”, concorrência e reserva de mercado. Essa descrição, porém, é falaciosa e busca convencer o público sem apresentar todos os elementos do debate.

Transporte é direito social assegurado pelo artigo 6º da Constituição. Para milhares de brasileiros, significa acesso ao trabalho, à saúde, à educação e à própria liberdade de locomoção. Por isso, o transporte público coletivo não pode ser analisado apenas sob a perspectiva utilitarista da soma das viagens realizadas.

Como todo operador do Direito bem sabe, o serviço público de transporte coletivo de passageiros é regulado pelo Estado. Existem, portanto, regras e ônus impostos por meio de leis.

Por exemplo, os prestadores do serviço público de transporte obrigam-se

1) ao transporte gratuito de idosos;

2) ao transporte gratuito e/ou adaptação dos veículos para transporte de pessoas com deficiência e outros beneficiários definidos em lei;

3) à regularidade, mediante a observância obrigatória de quadro de horários e itinerários para viagens;

4) à responsabilidade civil objetiva em razão da Teoria do Risco Administrativo;

5) à impossibilidade de cancelamento de viagens em caso de baixa demanda;

6) ao atendimento de demandas do poder concedente acerca de informações e transparência;

7) à observância compulsória de tarifa fixada pelo Estado;

8) a necessidade de licitação prévia, muitas vezes com pagamento de outorga pelos licitantes vencedores; e

9) à aplicação de sanções em casos de atrasos, má conservação do veículo e outros.

Todas as características citadas acima, devidamente fiscalizadas pelo Estado, são intrínsecas ao transporte coletivo, uma vez que se trata de serviço público, conforme regulado pela Constituição.

E o regime de serviço público é, por lei e por pressuposto, distinto do regime privado

O STF se debruçou sobre esse tema no julgamento da ADPF 46, que tratou da exclusividade postal dos Correios (Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos).

No referido precedente, o STF entendeu que não era correto analisar o serviço postal sob a ótica de uma porção específica de rotas rentáveis, sendo necessário olhar para o todo e ter em conta a universalidade necessária à prestação do serviço. Para tanto, o serviço público é, em regra, dependente do regime de subsídios cruzados, no qual a exploração privilegiada da rota rentável viabiliza o atendimento às rotas deficitárias, garantindo a universalidade da prestação do serviço.

Trazendo o raciocínio para a realidade do transporte de passageiros, o fato é que as delegatárias de transporte público arcam com todos os ônus supracitados exatamente para que haja garantia da universalidade do atendimento à população e o usufruto de outros direitos, notadamente de idosos e PCDs.

A manutenção deste serviço público, com estes moldes, pressupõe que não haja concorrência desleal, isto é, que não haja agentes privados oferecendo o transporte coletivo exclusivamente em rotas rentáveis, sem arcar com os ônus regulatórios inerentes a essa atividade. Como ressaltou o ministro Luiz Fux na ADI 5.549, a perspectiva do serviço público desloca o foco da experiência individual do consumidor para a viabilidade de uma prestação universal, adequada e contínua.

Isso posto, o fato é que o fretamento seleciona convenientemente passageiros, horários e trechos rentáveis, em grandes centros urbanos e pontos turísticos, e não possui compromisso com a universalidade do serviço, deixando as delegatárias de serviço público para atender às cidades e aos municípios de menor população e menor atratividade econômica. O modelo do fretamento, por exemplo, conta com uma miríade de reclamações por viagens canceladas por não atingirem o “número mínimo de passageiros” necessário para que a viagem seja lucrativa, mas alguém já viu ônibus de delegatária parado no ponto esperando “encher o suficiente” para seguir viagem? Evidente que não.

É justamente essa diferença entre modelos que está no centro da discussão sobre o chamado fretamento colaborativo

Segundo a narrativa das plataformas, elas apenas aproximam grupos de passageiros e empresas autorizadas a realizar fretamento. Na prática, porém, há oferta pública de viagens habituais, comercialização individual de assentos, definição de destinos e horários conforme a conveniência econômica da plataforma, selecionando, como dito, apenas a parcela lucrativa das viagens e passageiros.

Essa distinção, entretanto, foi obscurecida em um recente artigo intitulado “Buck v. Kuykendall, 1925: roteiro que o STF pode reler ao analisar o caso Buser”.

Contextualizando, o referido artigo menciona um precedente de 1925 da Suprema Corte dos Estados Unidos (Scotus) em que “um cidadão chamado Buck queria operar uma linha de ônibus entre Seattle, no estado de Washington, e Portland, no Oregon”. Tinha licença de Oregon, cumpria todas as regras de trânsito de Washington e se dizia pronto a obedecer a qualquer norma sobre transportadores. Mesmo assim, o diretor de obras públicas de Washington negou-lhe a autorização para rodar. O motivo? Já havia quatro linhas de ônibus certificadas e trens servindo o trajeto”. A Scotus julgou o caso em favor de Buck e permitiu que operasse na linha entre Seattle e Portland.

A analogia, à primeira vista, é atraente. Nela, o frete seria o cidadão Buck, que pretende prestar serviço de transporte em determinadas linhas, e o serviço público de transporte seria o administrador/poder concedente que nega a possibilidade sob o argumento da existência das delegatárias de serviço público.

Ocorre que o argumento replicado acima incorre na já categorizada falácia da falsa analogia, em que são exaltadas semelhanças convenientes entre os casos, mas omitidas diferenças relevantes que alteram o entendimento global.

Trazemos trecho da Opinião da Scotus do próprio caso Buck v. Kuykendall, de lavra do relator, Justice Brandeis: “Buck, cidadão de Washington, desejava operar uma linha de transporte rodoviário de passageiros pela Pacific Highway entre Seattle (Washington) e Portland (Oregon) […] e, declarando-se disposto a observar todas as regulamentações aplicáveis aos transportadores públicos, Buck solicitou, naquele Estado, o certificado de conveniência e necessidade pública exigido”.

Logo se vê que o Buck se apresentou disposto a cumprir todas as regras aplicáveis à atividade de transporte público. É dizer, o Buck, se estivesse no Brasil, comprometer-se-ia a arcar com todas as obrigações do serviço público listadas no início deste artigo. O fretamento colaborativo, por outro lado, não quer submeter-se às mesmas regras que as delegatárias de serviço público.

Pretende, em realidade, realizar viagens habituais e comercializadas individualmente, mas permanecer no regime mais flexível do fretamento, não atendendo regiões e rotas não rentáveis, não transportando idosos gratuitamente, cancelando viagens que não atingem a demanda necessária ao lucro, entre outros.

O que caberá ao STF ponderar, portanto, não é o conflito entre inovação e tradicionalismo, mas se é possível e lícito que o fretamento escolha, de forma unilateral, o regime jurídico que lhe seja mais conveniente, preservando as vantagens econômicas do transporte coletivo público e afastando as responsabilidades e obrigações correspondentes.

Portanto, o caso Buck v. Kuykendall não é, nem de perto, análogo ou aplicável ao caso brasileiro do fretamento colaborativo.

São essas razões, registre-se, que também afastam o caso do fretamento do precedente da ADPF 449 (conhecido como “caso Uber”). Táxi, fretamento e Uber não se submetem a nenhum dos ônus já levantados no presente artigo, ou algum táxi ou Uber transporta idosos de graça e cumpre quadro de horários?

Não é por isso, contudo, que precisamos descartar a experiência estrangeira, pois existem precedentes da Scotus que oferecem reflexão mais próxima da controvérsia. Em American Broadcasting Cos Inc v. Aereo Inc (ABC v. Aereo), de 2014, a empresa Aéreo sustentava que sua arquitetura tecnológica inovadora a diferenciava das empresas de televisão a cabo sujeitas ao pagamento de direitos autorais. Com isso, a Aéreo distribuía sinal de TV aos consumidores sem recolher direitos autorais, “beneficiando” os consumidores. A Scotus afastou a pretensão porque, consideradas as características materiais da atividade, as “diferenças tecnológicas de bastidores” não alteravam a natureza do serviço prestado pela Aéreo.

A denominada “inovação tecnológica”, portanto, tinha por objeto apenas a burla da legislação, colhendo os benefícios do mercado de sinal de TV, mas evitando os ônus associados ao mesmo mercado.

No mesmo sentido é o caso South Dakota v. Wayfair Inc., julgado em 2018

Aqui, o conflito se deu entre varejistas com presença física no estado de Dakota do Sul, que eram obrigados a arcar com os custos de Sales Tax (o análogo norte-americano do ICMS) e varejistas sem presença física, os de e-commerce.

O estado de Dakota do Sul aprovou nova lei que obriga varejistas sem presença física ao pagamento de ICMS. Essa lei de Dakota do Sul foi questionada judicialmente e levou à Scotus, por decisão proferida pelo relator, Justice Kennedy, a determinar a validade da norma de Dakota do Sul.

Importante notar que a lição derivada dos referidos precedentes não é de hostilidade à inovação. Ao contrário: a tecnologia pode introduzir eficiência e novos modelos de negócio, mas não funciona como salvo-conduto para afastar o regime jurídico correspondente à atividade efetivamente realizada ou para autorizar a burla aos ônus legais.

Esse raciocínio permite formular corretamente a questão submetida ao STF. Não se trata de decidir se a tecnologia pode participar do transporte rodoviário – ela já participa e é indispensável. Também não se trata de proteger empresas existentes contra novos concorrentes. Trata-se de impedir que uma diferença de forma ou de intermediação esconda a identidade material da atividade e produza assimetria entre quem explora as viagens rentáveis e quem permanece obrigado a sustentar o conjunto do serviço.

O fretamento pode e deve coexistir com o transporte público. O que não é possível é o uso de um modelo de negócios que nada mais é do que a prestação de serviço público, sob a roupagem de fretamento, como subterfúgio regulatório.

O STF não precisa escolher entre inovação e regulação. Precisa assegurar que a inovação se desenvolva sem transferir ao sistema público todas as obrigações enquanto outros modelos selecionam apenas suas parcelas rentáveis. Liberdade econômica e concorrência são valores constitucionais; continuidade, universalidade e proteção dos usuários também são. Conciliar esses valores é fundamental para preservar, no presente e no futuro, uma rede de transporte sustentável, capaz de garantir o direito de ir e vir também a quem vive e viaja onde e quando o mercado, por si só, não tem interesse em atender.

Flávio Henrique Unes Pereira é doutor e mestre em Direito Público pela UFMG (Universidade Federal de Minas Gerais), professor do mestrado profissional do IDP São Paulo (Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e Pesquisa) e sócio do Silveira e Unes Advogados.

Thiago Barra de Souza é bacharel em Direito pelo IDP Brasília e em Engenharia Mecatrônica pela Universidade de Brasília (UnB) e sócio do Silveira e Unes Advogados.